叶宗南，杭州合同纠纷律师,现执业于上海正策（杭州）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

工程转包责任的认定

　　现在互联网行业的发展的迅速，而且有很多人会在淘宝等平台开通自己的网上商店。但是网上商店还是看不到实物等的质量的，所一当我们拿到包裹的时候不满意一般大家会选择转卖或者是退货。在工程的转包中也是这样，那么工程转包的认定是怎么样的呢接下来就有的为大家来解答一下关于工程转包的认定及其相关问题。

　　一、工程转包的认定：

　　建筑工程施工方不按照工程设计施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。工程施工图纸是施工的直接依据，而施工技术规范也称为施工技术标准，严格按照两者进行施工是保证工程质量的基本前提，也是划分的重要依据。

　　建筑施工方未按照工程设计要求、施工技术规范合同约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、构配件和设备造成的工程质量问题。

　　建筑物在合理使用寿命中，地基基础工程和主题结构的质量出现问题；建筑工程竣工时。屋顶、墙面留有渗漏、裂开等问题，均应归入承包方应承担的质量。

　　司法实物中遇有建设方以工程质量存在问题请求酌量减少工程款时，其所能得到支持的减少额一般就是工程质量修复所实际发生的费用，包括对原不合格工程实施拆除、反工、修复的建筑材料、机械设备和人工费用等，双方就上述费用达不成一致时可以通过对质量修复费用进行审计的办法予以认定。除此之外，建设方由此造成的损失仍然可以以法律规定合同约定向承包方追讨。在程序上，工程质量问题可以直接作为对请求给付工程欠款的抗辩理由，而不必另行提起反诉。

　　二、工程转包的概念和表现形式：

　　工程转包，是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的义务，将工程的施工任务交由其他施工单位来完成的行为。工程转包的形式通常包括两种情形：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包名义转包给他人即变相的转包。这两种转包只有形式上的不同，并无实质上的区别。

　　在认定工程转包行为时需要注意的是转包和分包的区别。我国法律是允许建筑工程的总承包单位将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的。因此，承包人是否将其承包的全部工程发包给他人，以及承包人是否将其承包的全部工程肢解以后以分包名义分别发包给他人，是区分工程分包与工程转包的关键所在。对于那种承包单位在承接工程后，不在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理，即不进行质量、安全、进度管理，无论承包单位是将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解以后分别转包给他人的，均属转包行为。

　　在工程施工实践中，还有一种转包行为就是挂靠行为。所谓挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向出借资质的施工企业交纳一定;管理费;的行为。

　　挂靠行为的产生通常是因为挂靠人由于没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，而作为被挂靠的施工企业，虽具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的实际能力。挂靠人通过向被挂靠的施工企业交纳一定数额的;管理费;方式，以被挂靠的施工企业名义与建设方签订施工合同并办理各项手续后，由挂靠人直接实施建设工程的全部施工任务。被挂靠的施工企业只承担形式上的;管理;，并不具体承担工程的技术、质量及经济。

　　三、工程转包会有哪些法律后果

　　我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。

　　转包行为无效。

　　我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。

　　转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：;承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。;

　　建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六条的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人只在欠付承包人价款的范围内承担。

　　转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：;承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。;

　　国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：;违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

　　工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。;可以看出，我国法律法规对转包行为不仅严令禁止，而且规定了比较严厉的处罚措施。

　　以上就是关于工程转包的认定及其相关问题，工程转包认定就是当构成出现事故的时候我们应该追究谁的，但是对于一些挂靠行为的认定我们应该明确的来源并确定的划分标准。希望这些资料和步骤足够的清晰，假如您对此仍有疑问的话还是建议您到相关律师事务所咨询，希望对您有帮助，感谢您的阅读。

依据最新司法解释，诉求发包方结算被拖欠工程款

依据最新司法解释，诉求发包方结算被拖欠工程款

新闻分类：精彩案例创建日期：2007年05月31日

案情简介：

原告中国建筑第六工程局某建筑工程公司与被告天津市××房地产开发公司就;××新苑;两栋楼，于2000年5月8日签订了第一份建设工程施工合同，工程款为每平方米600元，按每月产值付款60%。2003年1月6日双方又签订了第二份合同，将工程款修改为每平方米620元，其他条款涵盖了第一份合同。

2003年6月3日和2003年7月23日，双方签订了备案合同，合同附有专用条款和通用条款。备案合同将一号楼的工程款修改为每平方米680元，二号楼的工程款修改为每平方米660元。

建筑公司于2000年8月进场开始施工，于2001年11月25日完成了一号楼主体工程，2002年2月完成二号楼工程。经过验收，均符合规范设计与规范要求。由于开发公司不按照合同的约定支付工程款，导致施工无法进行，直至2004年才全部竣工。于2004年8月办理了入住手续。至2005年1月9日，讼争工程整改完毕，达到开发公司要求并达到验收标准。

在履行了竣工验收工作程序后，建筑公司向开发公司递交竣工结算报告及结算资料，开发公司拒收。开发公司共计欠建筑公司300多万元工程款未付。

为此，建筑公司于2月6日将讼争工程的工程款结算书，通过特快专递的方式邮寄给开发公司，并请天津市某区公证处作了公证。按照双方签订合同通用条款第33条的约定，开发公司应当在收到结算书后的28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。但是开发公司置之不理。2005年3月24日，开发公司在建筑公司的催促下，只出具了收到结算书的收条，结算问题仍不予答复，不予结算。

无奈，建筑公司依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条提起诉讼，主张被告开发公司应当按照原告建筑公司递交的结算书予以结算，支付原告工程款及利息共计3,423,039.52元。

被告的答辩意见如下：

被告开发公司辩称，原告建筑公司延误工期违约在先，工程结算书的增项和误工损失费不合理，请求法院责令用原告应付的误工违约金抵偿原告的诉讼请求。

法院审理情况：

天津市第一中级人民法院于2005年10月20日作出一审判决。一审法院认为：

关于合同效力