叶宗南，杭州合同纠纷律师,现执业于上海正策（杭州）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

建筑工程承包

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　1、建筑工程施工承包单位的确定

　　建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

　　建筑工程是百年大计，其勘察设计施工的技术要求比较复杂，对建筑单位就必然要求具备相应的资格条件。

　　实行招标发包的建筑工程，发包单位应当将工程发包给依法中标的承包单位。在招标发包程序，招标人、投标人要通过严格的程序进行，对进入参加投标的单位要通过严格的资格预审，中标人是在所有竞争的投标人中其条件最符合招标人要求的单位。招标人理应依法将工程发包给中标的承包单位，否则就应承担缔约过失和相关的行政。

　　实行直接发包的，应将工程发包给具有相应资质的承包单位。由于直接发包的工程常常是发包人与承包人直接协商达成协议的，没有依照严格的程序进行。因而直接发包的透明度不高，非常容易造成发包人将工程发包给不合格承包单位的情况。为保证直接发包工程的工程质量，法律规定直接发包工程必须将工程发包给具有相应资格的承包单位。发包单位违反规定将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，应责令改正并承担相应的行政。

　　2、建筑工程承包的法律

　　大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带。

　　两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

　　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　3、建筑工程总承包

　　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建筑企业挂靠经营的法律风险及其控制办法

大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：承包人为建设工程施工合同中的项目经理；项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。

　　一、 何谓挂靠，出现的根源以及对其认识的演变。

　　建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以;项目部;或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第项规定;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;;该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力，没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。然，根据《建筑法》第二十六条规定：;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。;同时，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：;禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…;双方签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规;禁止使用本企业的资质证书;;禁止以本单位的名义承揽工程;的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。《建筑法》第六十六条规定：;建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。…;。

　　可见，建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果足以具有威慑力，是法律严厉打击的对象;但另一方面，挂靠经营却成了尤其江浙建筑市场的一种常态，成了大部分建筑企业的一种主要经营模式，部分企业籍这种模式做强做大取得了非凡的成绩，曾经确实辉煌过。而且，在实际情况中，除非出现重大质量安全事故，据笔者了解，建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉，更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。即便在司法实践中，发现存在挂靠情况的，也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。以上诸多现象一直引发笔者深深的思索。

　　《建筑法》、《建设工程质量管理条例》禁止挂靠规定是不是已不符合现在建筑市场的发展，行政主管部门对挂靠现象近乎;熟视无睹;的态度，是不是应证;存在即是合理;，是不是意味着挂靠行为在一定条件下向合法化转化的趋势。在得出结论以前，我们有必要研究挂靠现象出现、存在并且发展至近乎泛滥的原因。

　　与国外建筑施工资质管理以个人技术资格管理为基础，建筑企业资质管理为辅的模式，我国目前对建筑业实行的是审批制，而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。对于挂靠者言，不能以个人名义参与建筑市场，要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业，两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为，然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督，自负盈亏，提供合格的建筑产品，便获得相应的收益。对被挂靠的建筑企业讲，可以通过有效的管理挂靠者，确保建设工程施工合同的有效履行，获得相应的管理费与施工业绩，更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样，双方实现了一种双赢的局面，挂靠现象不出现也难。

　　今天我们讲挂靠这个课题，并不是鼓励挂靠行为，但从本质上讲，无论是我国还是国外，设立建筑业资质管理的目的都是一致的，即确保工程质量。结合目前行政部门对挂靠比较宽松的态度，是不是隐含一个信息，行政部门、立法部门在考虑借鉴国外的一些做法，构建具有一定资质的人可以做为施工主体法律制度。

　　在目前过渡阶段，弱化对挂靠形式上的管理，强调工程质量，只要质量有保证，就是好猫。等到条件成熟，在制度上予以改良。司法解释第二条规定：;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。;即所谓的;无效按有效结;。

　　最高院在阐述立法意图时，用了这样的表述：;就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，未经验收合格或验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。在目前的法院判决书中，均已体现了这种价值取向。挂靠可能演变的趋势，我们仍不能回避现实，在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，为违法行为，存在法律风险。我们必须学会如何控制风险。

　　二、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，应该如何确定买单人，如何控制风险。

　　1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，由施工企业法人承担民事。

　　2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与上述第1种情况有所区别，但章的控制很难避免纰漏，基本被认定。

　　3、盖有项目部技术章、资料章，且都表明;此章仅限于工程技术联系或资料专用;字样，及承包人签字。该情况企业都觉得很冤枉，情绪非常激动。但现实却非常残酷，法院基本上不接受企业的观点。往往以职务行为或表见代理行为认定由企