叶宗南，杭州合同纠纷律师,现执业于上海正策（杭州）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

如何确定工程分包合同的管辖法院

针对工程分包合同，根据我国相关的法律规定，由工程分包产生的纠纷是建设工程分包合同的纠纷。当事人一方就该在向法院提起诉讼之前，先确定工程分包合同纠纷的管辖法，那建筑工程分包合同管辖法院如何确定呢

　　一、如何确定工程分包合同的管辖法院

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款明确了建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，并不包含建设工程分包合同纠纷案件。故建设工程分包合同纠纷案件应当由被告住所地或者合同履行地法院管辖。

　　二、签订工程分包合同要注意什么

　　分包合同甲方一般是指发包方，首先要关心两个问题：

　　1、自身是否具有将工程分包的权利;

　　2、乙方是否具有实施分包工程的资质。其他需要注意的问题也很多，但注意的是：

　　①建议业主应在招投标阶段将指定分包内容明确化，业主招标文件不明确时应及时提出咨询。应在总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容，明确承、发包双方的权利义务和相关费用的收取方法。

　　②总包合同中，总包承包范围、工程工期等方面尽可能约定不包含指定分包工程内容。

　　③作为总承包人，应尽量避免与指定分包人签订指定分包合同，争取使发包人与指定分包人直接签订指定分包合同，使指定分包工程变为总包合同外工程。

　　③若必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订包括发包人、指定分包人在内的三方协议，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方。

　　⑤应保存好施工过程中与指定分包人之间的往来函件、签证、会议纪要等原始书面的证据资料。

　　⑥在指定分包工程的工程款经过总包帐户情形下，指定分包合同中还可明确约定，总承包人支付指定分包人工程款应以总承包人收到发包人的该部分工程款为前提条件，若指定分包人在不具备该前提条件的情况下，以任何形式向总承包人主张工程款均视为违约，应承担一定数额的违约金。

　　⑦若必须只与指定分包人签订指定分包合同的，应和发包人、指定分包人明确约定，应付给指定分包人的资金必须先进入总包帐户之后再付给指定分包人，力戒发包人直接付款给指定分包人，同时可要求指定分包人提供履约保证金或履约保函。

工程中的签证及索赔法律问题分析

建设工程施工合同在履行过程中，往往会遇到工程签证和工程索赔的问题。这些问题要怎么解决

　　施工合同即使签订的再好，签订前对问题及法律风险考虑的再全面，在履行时难免会发生根据施工过程中出现的实际施工情况与施工合同中事先约定事项的不一致;比如，设计变更、进度加快、标准提高及施工条件、材料价格等的变化，从而影响工期和造价。这就涉及到变更，都需要通过工程签证进行确认。

　　另外，施工合同履行过程中，一旦出现一方未能按合同约定内容支付工程费用、完成一定的工作或赔偿损失时，另一方就需要通过工程索赔来实现和维护自己的权益。可以说，工程签证和工程索赔是建设工程施工合同得以顺利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的最后两道屏障。

　　建筑行业内部都说：;会做工程不如会算工程。工程管理利润实现的过程就是工程资料管理的过程。;其中，工程签证就属于工程资料中价值份量最高的一类资料，可见工程签证在工程中的重要性。国外的建筑律师在工程实务的操作中就会提醒施工企业要遵循;低中标、勤签证、高索赔;的原则;因为签证索赔往往是做工程的最终获得利润，实现利润的基本方式。

　　1、什么是签证及其法律性质

　　工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，相互书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

　　签证的法律性质：签证实质上是一份补充协议、补充合同，是一份可以直接作为工程结算的凭据，有效的签证就是工程价款或者工期。也就是说，施工企业在项目上的签证行为，实际上就是不断在与发包方签订补充协议、补充合同的过程。

　　2、工程签证的构成要件

　　、是签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人;

　　、双方当事人必须对行使签证权利的人员进行必要的授权，缺乏授权的人员签署的签证单不能发生签证的效力。一般来讲，最好在合同里约定清楚双方的项目负责人员、联系方式等等。

　　、签证的内容必须涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化等内容。

　　、签证双方必须就涉及工期顺延和/或费用的变化等内容协商一致，通常表述为双方一致同意、发包人同意、发包人批准等等。如果发包人签署意见为情况属实，并非真正意义上的签证，能否增加费用或顺延竣工日期尚需要结合合同约定以及其他证据材料予以综合认定。

　　3、工程签证的形式及重要性

　　、签证的表现形式有很多，文件名是工作联系单、会议纪要、备忘录、报告，只要这些文件具有工程签证的法律特征，就可以认为是工程签证。只要双方签字确认，形成了一致意见，都算是工程签证。

　　、工程签证对施工单位的重要性体现在：通过工程签证，施工单位可以增加结算价款;可以顺延工期，避免在逾期竣工的情况下向建设单位承担逾期竣工的违约。

　　工程签证如何进行，工程签证的范围，由谁签字，通过什么程序等等;这些问题都应当在工程施工合同中加以明确。我国建设部、国家工商总局颁发的《建设施工合同示范文本》的合同条件部分，有关工程签证的规定散见于各个具体的条款中。

　　4、什么是工程索赔

　　工程索赔是在工程承包合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险现时遭受损失时，向一方提出赔偿要求的权利。这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认前，不能作为工程结算的依据。

　　在实际工作中，;索赔;是双向的，我国《建设工程施工合同》中的索赔就是双向的包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。而FIDIC合同中只针对承包商的索赔作出了规定，另外不论是风险事情的发生，还是当事人不完成合同工作，都必须在合同中找出相应的依据，当然有些依据可能是合同中隐含的，工程师依据合同的事实对索赔进行处理是其公平性的重要体现。当然不同的合同条件下，依据也不尽相同，如因不可抗力导致的索赔，在《建设工程施工合同》条件下，承包人机械设备损坏的的损失是由承包人承担的，不能向发包人索赔，但在FIDIC合同中，不可抗力事件一般都列为业主承担的风险，损失都应当由业主承担的。

　　5、工程索赔的法律特征

　　、与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能达成协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得，而且只需提出一方自认为有证据证明应获得即可。因此、可以说工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果，而是追求这种结果的手段。

　　、与工程签证涉及的利益已经确定的特征相比，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待利益。工程索赔与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同，其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分，方可获得确认，证据不足或者没有证据则很难得以确认。因此，工程索赔是一种单方的意愿和要求，未经认可，索赔说涉及的追加或赔偿款项，不能直接作为对方付款的凭据。

　　、与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔要求未获确认的权利主张，必须依赖于证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化的原因、的承担以及涉及费用增减的数量，双方持不同认识，一方对另一方提出的签证要求持有异议，双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续，日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下，一方坚持提出自己的主张，而要获得对方的确认，当然只能依靠证据，并且只能依赖充分确凿的证据来证明自己的主张。