叶宗南，泉州经济纠纷律师,现执业于上海正策（杭州）律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

建筑企业挂靠经营的法律风险及其控制办法

大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式，内部承包关系中的承包人有三种：承包人为建设工程施工合同中的项目经理；项目经理仅是挂名，实际承包人是施工单位的其他员工；承包人非施工企业的员工，这一种是典型的挂靠行为，往往给施工企业带来很大的风险。

　　一、 何谓挂靠，出现的根源以及对其认识的演变。

　　建筑行业的挂靠，指有相应施工资质的施工单位，通常以内部承包合同的名义，与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同，允许其以;项目部;或类似名义挂靠经营，并收取管理费的行为。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第项规定;建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;;该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力，没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。然，根据《建筑法》第二十六条规定：;禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。;同时，《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：;禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…;双方签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规;禁止使用本企业的资质证书;;禁止以本单位的名义承揽工程;的强制性规定，内部承包合同无疑是无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。《建筑法》第六十六条规定：;建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。…;。

　　可见，建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为，而且违法的法律后果足以具有威慑力，是法律严厉打击的对象;但另一方面，挂靠经营却成了尤其江浙建筑市场的一种常态，成了大部分建筑企业的一种主要经营模式，部分企业籍这种模式做强做大取得了非凡的成绩，曾经确实辉煌过。而且，在实际情况中，除非出现重大质量安全事故，据笔者了解，建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉，更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。即便在司法实践中，发现存在挂靠情况的，也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。以上诸多现象一直引发笔者深深的思索。

　　《建筑法》、《建设工程质量管理条例》禁止挂靠规定是不是已不符合现在建筑市场的发展，行政主管部门对挂靠现象近乎;熟视无睹;的态度，是不是应证;存在即是合理;，是不是意味着挂靠行为在一定条件下向合法化转化的趋势。在得出结论以前，我们有必要研究挂靠现象出现、存在并且发展至近乎泛滥的原因。

　　与国外建筑施工资质管理以个人技术资格管理为基础，建筑企业资质管理为辅的模式，我国目前对建筑业实行的是审批制，而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。对于挂靠者言，不能以个人名义参与建筑市场，要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业，两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为，然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督，自负盈亏，提供合格的建筑产品，便获得相应的收益。对被挂靠的建筑企业讲，可以通过有效的管理挂靠者，确保建设工程施工合同的有效履行，获得相应的管理费与施工业绩，更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。这样，双方实现了一种双赢的局面，挂靠现象不出现也难。

　　今天我们讲挂靠这个课题，并不是鼓励挂靠行为，但从本质上讲，无论是我国还是国外，设立建筑业资质管理的目的都是一致的，即确保工程质量。结合目前行政部门对挂靠比较宽松的态度，是不是隐含一个信息，行政部门、立法部门在考虑借鉴国外的一些做法，构建具有一定资质的人可以做为施工主体法律制度。

　　在目前过渡阶段，弱化对挂靠形式上的管理，强调工程质量，只要质量有保证，就是好猫。等到条件成熟，在制度上予以改良。司法解释第二条规定：;建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。;即所谓的;无效按有效结;。

　　最高院在阐述立法意图时，用了这样的表述：;就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定，未经验收合格或验收不合格的建设工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。所以，为平衡当事人双方之间的利益关系，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。在目前的法院判决书中，均已体现了这种价值取向。挂靠可能演变的趋势，我们仍不能回避现实，在目前的法律框架下，挂靠行为其实质是借用资质，为违法行为，存在法律风险。我们必须学会如何控制风险。

　　二、挂靠人与第三人发生材料买卖、设备租赁过程中，应该如何确定买单人，如何控制风险。

　　1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的，属于法人行为，由施工企业法人承担民事。

　　2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的，虽然与上述第1种情况有所区别，但章的控制很难避免纰漏，基本被认定。

　　3、盖有项目部技术章、资料章，且都表明;此章仅限于工程技术联系或资料专用;字样，及承包人签字。该情况企业都觉得很冤枉，情绪非常激动。但现实却非常残酷，法院基本上不接受企业的观点。往往以职务行为或表见代理行为认定由企业承担。

　　根据上面的介绍，为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险，我们必须做如下控制：

　　身份控制：假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同，也没有参加公司社会保险，但是建筑案件工程资料很多，作为原告的出卖人或设备出租一人，很容易在一些资料中找到该挂靠人为员人的一些证据，比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。

　　印章控制：为此，我们认为的控制办法是：

　　Ⅰ要不要刻章，刻什么章;

　　Ⅱ如果刻，一定要留样，防止真假都不知道;

　　Ⅲ、盖章时一定要专人登记。资金来往控制：需要财务人员注意的是，结合案例，如果确实需要从公司的银行打款给第三人，我们的控制办法是：要求挂靠人出具委托打款的委托书，同时，最好要求收款人向公司出具收条，收条内容明确诸如;我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。;这样就很明确该买受人为承包人，而非建筑公司。

　　三、施工企业为项目部承担工程材料款、设备租金后，能否向挂靠人行使追索权。

　　乍一看，这不应该是一个问题。行使追偿权不外乎两个依据，法律依据与合同依据。我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有：连带追偿权、保证人的追偿权等，指连带人或保证人履行了连带或保证后向债务人追偿的权利。目前对建筑企业内部承包，能否行使追偿权法律没有规定。即便内部承包合同有约定追偿权，我们知道请求法院支持施工企业的追偿权，必须建立在该内部承包合同有效的基础上。如果内部承包人主张承包合同无效成立，那么追偿权的约定就会无效。

　　内部承包人主张合同无效的理由无非就是一条：我是挂靠的。我们说挂靠，实质上是指借用资质。但从形式上讲，双方不可能签订借用资质的挂靠协议，而套上合法的外衣谓之内部承包合同。原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件;关于若干违法违规行为的判定;的第四条确认了挂靠行为的判定条件：

　　有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;

　　有无统一的财务管理，不能以;承包;等名义搞变相的独立核算;

　　有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。从上述判定条件出发，我们目前接触到的建筑企业内部承包，几乎全部可以判定为《建筑法》上的;挂靠;。如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时，挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为，施工企业的风险无疑非常大。

　　笔者的认识偏向可以追偿，但我们不能放松管理：

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